En días pasados circuló un documento, inicialmente confidencial pero luego hecho público, firmado por la exfiscal Fatou Bensouda el 15 de junio de 2021, el cual fue presentado a la Sala de Cuestiones Preliminares. En el mismo se pronunció sobre la complementariedad de la CPI y admisibilidad de la situación I de Venezuela. Se trata de un resumen de sus conclusiones sobre el examen preliminar que ha estado bajo el análisis jurídico de su oficina desde el 8 de febrero de 2018, cuando lo abrió de oficio (proprio motu).

Su pronunciamiento fue afirmativo al informar que dio por concluido el examen preliminar. Solo faltó decir algo sobre la gravedad de los hechos en términos de su empeoramiento. Además, afirmar el interés de la justicia, para cumplir las 4 fases del Documento de política sobre los exámenes preliminares elaborado por la Fiscalía ante la CPI. Pero, si en su opinión se concluyó dicho análisis, es porque esas fases están cumplidas implícitamente. No se puede olvidar que parte de su legado procesal al Derecho Penal Internacional es haber sistematizado una política sobre los exámenes preliminares (Ver: Documento de política general sobre exámenes preliminares, disponible en: https://www.icc-cpi.int/iccdocs/otp/OTP-Policy-Paper-on-Preliminary-Examinations–November2013-SPA.pdf).

La exfiscal Bensouda afirmó en su resumen que las autoridades venezolanas están inactivas en la investigación sobre los crímenes documentados que han ocurrido en Venezuela. Eso quiere decir que no se están investigando a las máximas autoridades que controlan los órganos de poder y su presunta responsabilidad en los hechos atroces. En otras palabras, las investigaciones a funcionarios de baja jerarquía que actuaron como autores directos o inmediatos en los hechos no son los indicados, según la jurisprudencia reiterada y pacífica de la CPI.

Bensouda se pronunció sobre la declaración In limine de la solicitud del fiscal Saab de un control judicial de la actividad de la Fiscalía ante la CPI durante el examen preliminar. La Sala de Cuestiones Preliminares así lo hizo. Declarar in limine un recurso de cualquier litigante en un proceso legal quiere decir que está en el umbral, que es improcedente, inadmisible e impertinente. Que no se ajusta a Derecho. En estos casos, el recurso intentado ni siquiera se oye en una incidencia del proceso. El rechazo es contundente y no controvertible

La exfiscal Bensouda en su comunicación afirmó que no hay independencia de los jueces en Venezuela. Esa opinión desvela la incapacidad fáctica de investigar a los máximos responsables de las atrocidades, tal como ha sido documentado y verificado por varias fuentes de organismos multilaterales y ONG internacionales y nacionales reconocidas. Es notoria su politización y, además, bien documentada su falta de autonomía institucional.

Afirmó, además que, en Venezuela, no se adelantan investigaciones genuinas conforme a la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional y los estándares del Estatuto de Roma. Se debe recordar que, desde los juicios de Nuremberg y Tokio hasta ahora, se trata de investigar los máximos responsables de las organizaciones de poder y su posible responsabilidad en los hechos criminales.

Los crímenes ya documentados y verificados por la Fiscalía son: persecución, encarcelación, tortura y violación, tipificados en el artículo 7 del Estatuto de Roma. Eso no quiere decir que estén negados otros hechos punibles. La investigación podrá dar pruebas fehacientes acerca de otros crímenes como el asesinato, la deportación y la desaparición forzada, por ejemplo.

La exfiscal Bensouda señaló a los organismos civiles y militares, así como individuos progubernamentales que han participado en los hechos atroces suficientemente documentados. Eso es un avance importantísimo que se enfoca hacia las entidades que han actuado. Confirma lo documentado por la Misión Independiente de Determinación de los Hechos de la ONU y la alta comisionada de Derechos Humanos, entre otras fuentes calificadas y legitimadas para dar información veraz y creíble.

Aun cuando todavía no se abre la investigación formal, se ha dado un enorme paso al finalizar el examen preliminar. Hay que recordar que se trata de una etapa previa de análisis jurídico de los hechos documentados y verificados hasta el momento. No obstante, tocará al nuevo fiscal Karim Khan ante la CPI tomar la determinación de abrir la investigación o de no hacerlo, en caso de que surjan nuevos elementos de análisis.

Como es bien sabido, el fiscal está atendiendo las prioridades urgentes; una de ellas es la entrega de Omar al Bashir, quien es requerido por una orden de detención de la CPI desde hace varios años para ser presentado en juicio por varios crímenes atroces. Actualmente, la Fiscalía está al frente de varias decenas de casos y acusaciones (Ver: https://www.icc-cpi.int/ ). Hay, además, 13 análisis preliminares en curso, incluidos las situaciones I y II de Venezuela (ver: https://www.icc-cpi.int/pages/pe.aspx ).

El examen preliminar de la Fiscalía ante la CPI puede ser interrumpido en cualquier momento si las autoridades fiscales y judiciales de un Estado realizan la actividad procesal que corresponde; esto es, investigar de forma genuina e independiente a los posibles autores mediatos dentro de la cadena de mando civil o militar de la organización conectada causalmente con los hechos. Como, por ejemplo, que se abran investigaciones genuinas a los presuntos máximos responsables de los hechos, según la jurisprudencia y la doctrina asumida por la CPI sobre el dominio del hecho y con el control efectivo de la organización criminal

Las etapas de un proceso penal internacional en la CPI, en caso de encontrar culpables, se pueden clasificar en: 1) examen preliminar 2) investigación 3) juicio y condena 4) apelación 5) sentencia firme 6) cumplimiento de la pena.

Todos en Venezuela estamos a la expectativa de lo que haga el fiscal Karim Khan en la Situación I de Venezuela. Pero, nadie está tan pendiente de ello como las víctimas y sobrevivientes de las atrocidades perpetradas en el país, quienes claman por justicia, verdad, reparación y no repetición.

Fernando Fernández

@FM_Fernandez @DhMonitor

Abogado. Director propietario de FMF Consultores. Profesor invitado del IESA, la UCV y la UMA. Más de 30 años de experiencia en Compliance en antilavado de activos (ALA), contra el financiamiento del terrorismo (CFT) y de la proliferación de armas de destrucción masiva (CFPADM), contra la corrupción (CLC) y contra la violación de derechos humanos (CVDH).

Hurto hormiga es ese hecho silencioso y sigiloso, pero contundente, creciente y permanente, de sustraer bienes de las empresas de retail (supermercados, cadenas, farmacias, tiendas, almacenes, transportes, etc.) y de cualquier empresa, planta o depósito de bienes de cualquier tipo. Es la merma ilegal y no natural de la mercancía producida por terceros, sean clientes o empleados, que aprovechan la confianza y el factor sorpresa para llevarse ilegalmente lo que no les pertenece. La imagen de la hormiga que carga sobre su lomo más de 8 veces su peso es elocuente y grafica la situación porque representa una realidad que, al menos en Venezuela, representa una conducta anómica y masiva que se ha rutinizado (como diría Max Weber).

Tradicionalmente se llama cleptómano al que hurta por imperiosa necesidad psicológica (neurótica o psicótica). Se trata de una situación irresistible por el sujeto que la realiza, quien se caracteriza por no necesitar el producto hurtado. Es una manía obsesiva e irresistible de un ladrón solitario. También es un delito. Son muchos los casos de famosos y artistas de Hollywood que hurtan productos en farmacias y tiendas por placer, no por necesidad.

El hurto simple tiene una pena de 1 a 5 años de prisión. El llamado hurto famélico es una tipología delictiva que se produce por hambre. El código penal no establece perdón ni atenuación de la pena, a pesar de lo que han dicho algunos. En la Francia de Víctor Hugo (recordar a Jean Valjean en Los Miserables) fueron famosos los casos de gente hambrienta que hurtaba pan. La cárcel en condiciones infames era la pena aplicable.

El hurto tumultuario se realiza cada vez que se produce un volcamiento de alguna gandola con carne, cerveza, comida, etc. La gente común siente que es su derecho tomar lo que sea. Las autoridades son vistas tomando parte en el asunto o dejando hacer y dejando pasar, quedan como la canción de Shakira ciego, sordo y mudo: no ven, no oyen ni hablan. Resultado obtenido: imitación y ampliación de la conducta anómica. Igualmente, el hurto calamitoso ocurre en situaciones de desastres socionaturales y crisis humanitarias tales como terremotos, deslaves, guerras, tsunamis, motines, etc. Es el caos. Recordemos los casos del Caracazo y de Vargas luego del deslave. Implica una agravación de la pena suelen verse violaciones, robos, homicidios y lesiones. También graves violaciones de derechos humanos.

El hurto hormiga se ha convertido en gran un negocio en contra de la empresa, pero que termina violando los derechos económicos de los ciudadanos: se trata de hurtar para luego vender el producto a precio de mercado en los puestos de buhoneros o para contrabandearlo. Se distingue del bachaqueo, porque el «bachaco» compra barato por ser un precio regulado y luego lo revende caro, al precio que la gente ansiosa esté dispuesta a pagar. Se manifiesta, además, una variante del hurto hormiga desde el crimen organizado mediante bandas, colectivos, asociaciones para delinquir, pandillas y gavillas que se ponen de acuerdo para ejecutar hurtos de forma masiva.

Las pérdidas empresariales son brutales por causa del hurto de bienes de los inventarios: se estima que «en los comercios al detal en el país la merma por hurtos equivale a 1% de las ventas brutas, mientras que en las demás naciones suramericanas es de 0,1%… este delito se ha incrementado aproximadamente 20% con respecto a los años anteriores. Las pérdidas son simplemente astronómicas…»Ver: http://www.el-nacional.com/sucesos/alimentos-automercados-comestibles-hurto-merma-robo_0_181782115.html

La escasez producida por la política de colectivización de la economía, expropiaciones, el controlismo de precios y por la equivocada criminalización de los llamados «delitos de precios justos» han sido criminógenas: en lugar de prevenir y disuadir a los ladrones, han generado una conducta masiva e impune. Está demostrado que hay leyes y políticas que son criminógenas y terminan afectado los derechos fundamentales de todos. El hurto hormiga, los bachacos revendedores y el contrabando son los resultados obtenidos que perjudican directamente a las empresas, pero rebotan en el consumidor y sus derechos humanos.

Derecho Penal Económico/Criminal Compliance

fernando.fernandez@bakermckenzie.com

Hormiguita: el contrabandista de pequeñas cantidades de mercancía comprada en Venezuela y llevada a cualquier punto de los 19 estados fronterizos (terrestres, marítimos, lacustres y fluviales) que han sido clasificados así en nuestro país. Bachaco: contrabandista en masa que lleva mercancía ilícita por cualquier cantidad a través de medios más sofisticados y mejor logística (incluidos los sobornos) a todos los puntos conocidos y públicos por los que se atraviesa la geografía nacional hacia otro país. O sea, el delito de contrabando se ha convertido en un fenómeno social y un mecanismo para enriquecerse rápidamente para algunos o para sobrevivir en medio de la menesterosidad para muchos.

No cabe duda que la ley que controla los precios y los califica de «justos» se ha convertido en un factor criminógeno: no solo no logra reducirlos o mantenerlos estables, sino que ha estimulado el contrabando a niveles masivos e industrializados, con pérdida material de recursos en cifras incalculables. Ni hablar de la reventa dentro de las fronteras nacionales: el buhonerismo y el «resuelve» son fenómenos urbanos de la llamada economía informal, ahora criminalizados sin éxito alguno. El régimen cambiario ha tendido un peso decisivo en este drama.

Adicional a ello, nuevos oficios se han registrado de forma abrumadora: guardapuestos, guardacupos, alquileres de sillas y sombrillas, etc., todo ello relacionado con las colas a granel para conseguir algún producto en los supermercados del Estado y en tiendas. Ya no asombran los parqueros y «daleros» (el que dice dale, dale, dale, en los estacionamientos) en la búsqueda de puestos para estacionar un carro: gente de escasa educación, sin oportunidades de trabajo formal, productivo y creador.

La afectación profunda de los derechos humanos de propiedad y de libre comercio está en la raíz del problema: escasez de productos debido a la falta de producción nacional, desempleo por el cierre de empresas, inflación galopante y sin freno, pérdida del valor de la moneda nacional y un sinfín de trastornos económicos, nada más que por imponer un modelo ideológico que no guarda relación racional con la economía social de mercado. La historia, la corrupción y las hambrunas debieron enseñarnos a no repetir los errores soviéticos, chinos, cubanos y de otros países que ya pasaron por esto en el siglo XX y tuvieron que volver al sendero del mercado.

A todo lo anterior se suma el desmadre de la delincuencia violenta: bandas que matan sin motivo y al azar a cualquiera, linchamientos por motivos banales, venganzas con 20 y más disparos mortales, ajuste de cuentas de cosas que nadie sabe qué lo originó. En fin, demasiados homicidios para un pueblo que era pacífico, alegre y frívolo. Ni que decir de los secuestros, atracos hurtos, estafas y demás delitos que quedan impunes. Una tragedia.

De esta manera, el control legal y la represión penal de la economía de mercado han producido un efecto al revés, paradojal y absurdo. Más de 80 leyes penales con más de 900 delitos son datos demasiado abrumadores. La discrecionalidad y la impunidad han ocasionado una gran corrupción. Hace falta entender esto y crear un mejor ambiente a los derechos humanos, todos ellos universales, interdependientes, indivisibles y progresivos, como reza la Constitución. Esa es la fórmula contra el bachaqueo y el hormigueo. ¡Funciona muy bien en otros lugares!

fernando.fernandez@bakermckenzie.com